香港版权条例修订争议溯源

　　香港版权修订条例草案争议持续，互联网上反对草案的海报、懒人包铺天盖地，戏称其为「网络23条」，反映有群体对于网上二次创作乃至言论自由的担忧。但除此之外，修订《版权条例》的实质却在众声喧哗中被掩盖。政府提出修订的目的就是箝制言论自由？版权保护明明属于经济议题却为何围绕人权问题上争持不下？本文通过回顾版权条例修订的过程，尝试还原草案争议的原貌。

传播权与「安全港」

　　今次陷入舆论漩涡的是2014年6月提交立法会的《2014年版权(修订)条例草案》，由先前被撤回的《2011年版权(修订)条例草案》修改而来，实为「二进宫」。若翻查立法会档案，与今次修订有关的文件则可以一直追溯到2006年12月。当时，政府启动《在数码环境中保护知识产权》的公众谘询^[1]， 并于2008年4月公布谘询结果和初步建议，但标题则改为《在数码环境中加强保护版权》^[2]，进一步聚焦版权问题。

　　政府为何做公众谘询呢？因为要修订《版权条例》以对付当时日益猖獗的网上侵权问题。谘询文件特别提及网民用点对点（P2P）连接技术通过BitTorrent(BT)软件分享盗版电影等行为。而当时刚刚兴起的串流(streaming)服务亦有提及。就在谘询展开之前一个月的2006年10月，Google以16.5亿美元收购刚创办一年多的串流视频网站YouTube^[3]，其后发展迅速，改变大众影视消费习惯同时亦引发新的侵权问题。

　　其实，当时的《版权条例》并非不能惩罚网络侵权行为，其中一个例证就是2005年轰动一时的「古惑天皇」陈乃明案，该案后来更成为全球首宗因BT侵权而入罪的案件，乃香港司法的里程碑事件^[4]。事缘陈乃明以「古惑天皇」的网名发布多部电影的BT种子供网民免费下载，海关在追踪后于2005年1月11日及12日采取拘捕行动，指控陈未经授权发布《夜魔侠》、《选美俏卧底》及《宇宙深慌》三部电影。同年10月24日，屯门地方法院判定陈试图分发侵权作品罪成，监禁三个月。2007年5月18日，终审法院驳回陈上诉申请，维持原判。终审庭的判决还确认《版权条例》中「分发」（distribution）一词也包括在互联网上分发的电子复制品。

　　因此，2006年公众谘询的目的不仅限于加强打击当时的网上侵权行动，而是将眼光放得更长远，「为透过各种传送科技向公众发放的版权作品提供保护」。即是让《版权条例》适用于一切传播方式，无需每出现一个新技术就修订一次。譬如，随着宽频服务的完善，今日网民更习惯于使用YouTube等串流服务观看视频，而非当年般下载到自己的硬碟后再播放。谘询文件中的提法后来成为政府和业界一再重复的「科技中立」之传播权。

　　谘询文件讨论的另外一个重要议题就是「互联网服务供应商在打击网上盗版问题上扮演的角色」，即如何既令供应商既阻截侵权材料的传播，但又不至于在其不知情下负上法律责任，亦就是今日所讲「安全港」之雏形。

　　在2009年11月17日向立法会提交的最终版建议中，传播权 -- 「确认版权拥有人以任何电子传送模式传播作品的权利」-- 及「安全港」 -- 「为推动互网商处理网上盗版活动，增订限制其法律责任的法定制度」-- 都被正式提出，亦成为后来2011及2014年版草案的主要内容。

「网络23条」

　　那么《版权条例》修订又怎样和《基本法》第23条扯上关系，以致发展至今日议论到沸沸扬扬的地步呢？其实「网络23条」最早并不是形容《版权条例》修订草案，而是与2008年开展的检讨《淫亵及不雅物品管制条例》公共谘询有关。恰好当时正值艺人陈冠希与女艺人不雅照片网上流传事件之后不久。谘询文件中提出的可行方案包括强制服务供应商提供过滤软件，网民输入信用卡资料后方可浏览成人网站等等，被批阻碍资讯流通，打击言论自由，形同针对网络世界的「23条」^[5]。时至今日，该条例经过两轮检讨仍未进入修订程序。

　　至于《版权条例》，政府在2006年谘询文件中有提及「须审慎评估会否影响资讯的流通与言论自由」，其后关于「传播权」的公众意见中亦有反映市民相应的担忧，但整体而言相关讨论不多，后来大家反复提及的「戏仿」等概念更完全没有提及。

　　谘询过后，政府于2011年6月3日正式向立法会提交《2011年版权(修订)条例草案》，启动立法程序，却立即引来「网络23条重临」的质疑^[6]。公众的担忧主要来自新引入的传播权可能会将当时已经开始流行的网上改图改歌等「二次创作」行为列作侵犯版权甚至牵涉刑事罪行，而「安全港」中让网络服务供应商移除涉嫌侵权内容的机制也被认为系阻碍资讯自由。

　　但为何四年半过去，待到提交修订草案的时候才突然引爆反对潮呢？其中一个重要原因就是互联网相关技术及商业应用日新月异，带动市民的生活方式变化之迅速出人意料。除上文提及的YouTube之外, Facebook, Twitter等时下流行的社交媒体在公众谘询开展的2006年底同样是新生事物。Facebook是2006年9月26日才对所有年满13岁者开放使用，世界上第一条Twitter信息在2006年3月21日发出，内容为：「just setting up my twttr」。而时下成为大家生活一部分的App概念是随着苹果公司2008年在iPhone中引入App Store后才逐渐流行。所以公允地讲，香港政府在2006年12月就构思修订《版权条例》而推出公众谘询的做法基本上能够做到与时并进。

　　反观香港的法律传统源头英国，卡梅伦首相在2010年11月才委任夏格维斯教授（Ian Hargreaves）主持检讨知识产权法例，以适应数码时代的发展。其后在2011年5月发表报告《数码机遇-对知识产权和经济增长的检讨》（Digital Opportunity - A review of Intellectual Property and Growth），对未来的知识产权法律改革提出建议^[7]。

　　香港在数码时代的版权保护上本来是个早起的鸟儿，却不曾预见网上「二次创作」在2011年已经十分普遍。根据传统的版权保护思维，这些「二次创作」作品虽然不算盗版但仍然可能涉及侵权，而适用于一切科技的传播权令这些网上流传为主的作品更有可能堕入法网^[8][9]。因此，草案在彼时引发反对声浪，甚至被标签为「网络23条」便不足为奇。当然，所有的担忧都只是针对「二次创作」，对于原创讽刺作品比如漫画、微电影等就基本不存在侵权问题。

　　而行动较迟的英国，检讨报告反而更加全面，还特别提及「戏仿」（parody）和「模仿」（pastiche）对经济发展的重要性，对采取「公平使用」还是「公平处理」又有充分论述，处理手法更显成熟。比较顺利地完成修订并在2014年10月开始实施。

　　至于香港呢？政府坚持不在2011年草案中加入对戏仿作品的豁免^[10]，最终在一片反对声浪及立法会议员「拉布」之下，修订草案于2012年6月25日被撤回并重新谘询公众。

戏仿豁免争议

　　修订《版权条例》的公众议程其后几乎完全聚焦在「二次创作」上。在撤回修订草案一年后的2013年7月11日，政府专门就版权制度下处理戏仿作品展开为期四个月的公众谘询，提出三个方案：（1）澄清侵权的刑事责任；（2）豁免戏仿的刑事责任；（3）公平处理戏仿的豁免^[11]。

　　除此之外，有网民团体提出第四方案：豁免非牟利或非业务用途的「个人用户衍生内容」（user-generated content, UGC）^[12]。该方案主要参照加拿大2012年通过的《版权现代化法案》第29.21条。按照方案，所有以自用为目地使用他人的作品都不被视作侵权，加拿大是目前唯一采用UGC豁免的国家，在其国内外仍存争议^[13]。

　　香港政府显然更加倾向于「公平处理」这一源自英国的清单式豁免方式。一方面英国、澳洲、新西兰等普通法国家均采用「公平处理」豁免，香港现行《版权条例》亦已经有公平处理「批评、评论及新闻报导」及教育材料的条款；另一方面，清单式的「公平处理」豁免比起加拿大UGC及美国「公平使用」开放式豁免的边界更清晰，更符合强保护版权的初衷^[14]。所以在2014年6月13日提交至立法会的《2014年版权(修订)条例草案》中，政府最终选择采用「公平处理」，新增的豁免的对象包括「引用」与「戏仿、讽刺、营造滑稽及模仿」。其余部分则和2011年修订草案无重大区别。

　　但草案亦有其问题。正如版权法学者余家明教授指出^[15]，草案同时规定，法官在裁定是否侵权时还要额外考虑四项因素，是英国等实施「公平处理」的司法管辖区所没有的，而这四项因素来自于美国的「公平使用」原则，因为香港知识产权保护的主要压力来自美国^[16]。换言之，香港政府计划采用「公平处理」叠加「公平使用」的方式，其实是为豁免设置了两道门栏。此外，随着科技和文化发展，之前未被讨论的串流打机、同人志是否侵权等问题亦浮上水面，而抒发个人感情的翻唱若是好到可以替代原唱的程度也有可能构成侵犯版权。不过由于香港未有相关判例，所以难以预测将来法官会如何判决。

　　为争取最大程度的豁免，网民团体与立法会民主派议员其后又提出三项修订：「公平使用」、UGC豁免和「版权豁免凌驾合约条款」（contract override）。第三项来自英国法律，是为了避免版权人通过合约令版权豁免失效，不过余家明教授指由于香港有《不合情理合约条例》，即便无「版权豁免凌驾合约条款」也不会有太大问题。

　　总体而言，2014版草案因增加多项豁免而较2011版加强对言论自由的保护，但政府不知何故却少有主动向公众解释，尤其欠缺媒体曝光。与之相反，网民团体则通过传统媒体和社交媒体继续批评草案是「网络23条」，同时「串流打机犯法」、「Cap图犯法」等解读在网上广泛流传。直至2015年12月9日立法会恢复草案二读辩论，争论再次达致白热化，会议在民主派议员不断要求点算人数之下「流会」。此时政府方如梦初醒，急忙向媒体发放官方版的「懒人包」-- 《事实与真相》，又在知识产权署的网页上载FAQ。但此时，舆论已经倒向反对草案的一方，连一贯支持政府的建制派议员中也有人说会考虑民主派的修订。特首梁振英此间又「不识时务」地在其Facebook页面上传其翻唱歌曲的视频更是火上浇油。立法过程再次陷入胶着。

利益分配与信任

　　其实，修订《版权条例》本来是一件调和利益分配方式的事情^[17]：版权人希望其利益在技术发展的情况下继续得到保障，从新的网络平台中分一杯羹；网民希望保护其在网上的自由天地，但也支持打击盗版。然而本来应该平衡各方利益的政府一开始就天然地站在版权人一方，由商务及经济发展局负责谘询和起草修例，忽视属于人权范畴的言论自由和创作自由，引发第一波「网络23条」争议。在第二轮谘询中，政府通过协调各方最终得出遵循普通法传统的多项「公平处理」豁免，却又输了公关战。

　　对于同样的2014版草案，政府和网民团体就具体的应用有各自不同的解读，余家明教授认为两种解读是「宽义解读」和「窄义解读」的区别，在法官正式判决之前，两者都不能说有错。余教授将僵局归咎于政府失去市民的信任。「无论政府多么努力起草，法例始终难免存有一些灰色地带。议员和市民能否「收货」就取决于他们对政府有没有公平执法的信心。」

　　相反，由于英国政府与民间没有严重的失信问题，所以尽管版权豁免的数量还不及香港，法案照样顺利通过，香港则拖了九年仍未知何时有结果。一个单纯从利益分配出发的问题，最终因为民众对政府没有信心而陷入僵局，归根结底又回到政治问题。这不仅是《版权条例》面对的困局，也是香港当前一切事务面对的困局。

参考文献：

[1] 工商及科技局工商科（2007年1月16日）。在数码环境中保护知识产权谘询文件。立法会工商事务委员会（立法会 CB(1)694/06-07(03)号文件）。http://www.legco.gov.hk/yr06-07/chinese/panels/ci/papers/ci0116cb1-694-3-c.pdf

[2] 商务及经济发展局工商及旅游科（2009年11月）。在数码环境中加强保护版权的建议。立法会工商事务委员会（立法会 CB(1)341/09-10(08)号文件）。http://www.legco.gov.hk/yr09-10/chinese/panels/ci/papers/ci1117cb1-341-8-c.pdf

[3] Google buys YouTube for $1.65 billion.（2006, October 10）.Associate Press. http://www.nbcnews.com/id/15196982/ns/business-us_business/t/google-buys-youtube-billion/#.VqreqCp94dU

[4] 2005年BT「古惑天皇」陈乃明侵权发布电影被定罪【苹话当年】(2014年10月24日)。苹果日报。http://hk.apple.nextmedia.com/realtime/news/20141024/53042076

[5] 检讨淫审文件出炉　各界忧虑：从严规管互联网 形同网络23条（2008年10月04日）。苹果日报。http://hk.apple.nextmedia.com/news/art/20081004/11680906

[6] 版权恶法「河蟹」恶搞，网络廿三借壳重临（2011年6月5日）。取自http://tcshek_rns.mysinablog.com/index.php?op=ViewArticle&articleId=3042306

[7] Ian Hargreaves(2011), Digital opportunity: review of intellectual property and growth, Department for Business, Innovation & Skills, https://www.gov.uk/government/publications/digital-opportunity-review-of-intellectual-property-and-growth

[8] 商务及经济发展局、知识产权署（2011年11月）。戏仿作品与侵权。《2011 年版权 (修 订 )条例草案》委员会（立法会 CB(1)385/11-12(03)号文件）。http://www.legco.gov.hk/yr10-11/chinese/bc/bc10/papers/bc101122cb1-385-3-c.pdf

[9] 键盘战线（2011年6月13日）。版权法修订2011之刑事侵权相关法例。取自 http://hkg64tee.blogspot.hk/2011/06/2011.html

[10] 商务及经济发展局、知识产权署（2011年10月）。戏仿作品。《2011年版权(修订)条例草案》委员会（立法会 CB(1)3061/10-11(03)号文件）。 http://www.legco.gov.hk/yr10-11/chinese/bc/bc10/papers/bc101011cb1-3061-3-c.pdf

[11] 商务及经济发展局工商及旅游科（2013年12月）。在版权制度下处理戏仿作品的公众谘询。立法会工商事务委员会（立法会 CB(1)516/13-14(03)号文件）。http://www.legco.gov.hk/yr12-13/chinese/panels/ci/papers/ci0716cb1-1508-3-c.pdf

[12] 方钰钧（2013年09月22日）。版权修订网民倡「第四」豁免恶搞方案。香港独立媒体。 http://www.inmediahk.net/node/1018117

[13] 商务及经济发展局、知识产权署（2014年10月）。个人用户衍生内容。《2014 年版权 (修 订)条例草案》委员会（立法会CB(4)100/14-15(01)号文件）。http://www.legco.gov.hk/yr13-14/chinese/bc/bc106/papers/bc1061104cb4-100-1-c.pdf

[14] 立法会（2015年11月13日）。《2014年版权(修订)条例草案》委员会报告。内务委员会会议（立法会CB(4)199/15-16号文件）。第41段。http://www.legco.gov.hk/yr15-16/chinese/hc/papers/hc20151113cb4-199-c.pdf

[15] 余依庭（2015年12月29日）。美国版权学者余家明：六个对《版权条例》批评的反驳！。香港独立媒体。取自http://www.inmediahk.net/node/1039744

[16] 商务及经济发展局工商及旅游科（2013年7月）。在版权制度下处理戏仿作品的公众谘询。立法会工商事务委员会（立法会 CB(1)1508/12-13(03)号文件）。第5段。http://www.legco.gov.hk/yr12-13/chinese/panels/ci/papers/ci0716cb1-1508-3-c.pdf

[17] 余家明（2016年01月06日）。如何打破现时版权修订的僵局？。端传媒。取自https://theinitium.com/article/20160106-opinion-peteryu-copyright/#