「两高」司法解释关于诽谤罪条款评议

　　最高人民法院、最高人民检察院2013年9月9日公布《「两高」关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），9月10日正式实施。国内外对此议论纷纷，有肯定，有批评，也有误读。本文将对此略作评析。

　　《解释》共十条，分别就公民的网络行为在何种情况下构成诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪以及损害商业信誉罪、煽动暴力抗法罪、编造及故意传播虚假信息罪等做了具体规定。本文针对其中引起争议较多的诽谤罪的相关条款进行评议。

关于诽谤罪
　　诽谤（Defamation），即损毁名誉。历史上，诽谤始于刑事诽谤，但诽谤罪属于言论犯罪，随着民主制度的普遍建立和言论自由的扩张，诽谤逐渐告别刑事罪，转向民事诽谤为主。有关诽谤的立法，其目的是要在言论自由和保护名誉之间取得平衡。

　　中国大陆关于诽谤的立法，始于1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），其中第145条规定：「以暴力或者其他方法，包括用“大字报”、“小字报”，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理。但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。」¹。1986年《民法通则》通过，诽谤逐渐转向民事，但近年仍有零星的刑事诽谤案。例如，2006年的「四川彭水诗案」、2007年的「海南儋州山歌诽谤案」、2008年的「辽宁西丰县警方以诽谤罪拘传记者案」、2009年的「河南灵宝青年发贴诽谤案」、2010年的「宁夏吴忠警方以诽谤罪刑事拘留王鹏案」等。

　　根据《刑法》的规定，诽谤罪属于自诉案件，即被诽谤之人，为追究发布诽谤信息人的刑事责任，亲自或委托代理人，直接向法院提起诉讼，并由法院直接受理的刑事案件。如果涉及「危害社会秩序和国家利益」，则警方可以直接逮捕发布诽谤信息的人，由检察院起诉，法院受理。对于自诉案件，如果受害人选择不起诉，则法院不予追究。上述这些案件中，被告人只是发布了一些批评官员的信息，即使涉及诽谤，也只是一般侵权行为，然而在当地官方的不当干预之下，这些案件被上升到「刑事诽谤」处理，由公权力直接介入，警方以「诽谤罪」拘留发布「诽谤内容」之人。

　　上述案件大部分得到纠正，为避免同类事情发生，公安部在2009年发布《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，规定：一、……人民群众的法制意识和政治参与意识不断增强，一些群众从不同角度提出批评、建议，是行使民主权利的表现。部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象。二、准确把握侮辱、诽谤公诉案件的管辖范围及基本要件。根据《刑法》第246条的规定，侮辱、诽谤案件一般属于自诉案件，应当由公民个人自行向人民法院提起诉讼，只有在侮辱、诽谤行为「严重危害社会秩序和国家利益」时，公安机关才能按照公诉程序立案侦查。

　　公安部的通知不是法律，其目的主要用来约束各级公安办案人员，不得以侮辱、诽谤罪名随意抓捕那些批评官员或政府施政的民众。公安部通知下发之后，媒体关于诽谤罪的报道逐渐减少。但这次「两高」的司法解释，又将诽谤罪引入公众视野。司法解释涉及诽谤罪的共计4条内容。

　　第一条，将《刑法》诽谤罪中的「捏造事实诽谤他人」具体化，认定两种情况属于诽谤罪：

　　（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；

　　（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的。

　　明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以「捏造事实诽谤他人」论。

　　按照字面意思理解，（一）和（二）都包含了「有目的」、「主观故意」，也就是说，如果当事人在不了解也不掌握真相的情况下，因不谨慎或者出于八卦好奇等原因传播了诽谤信息，没有诽谤他人的直接目的，也不是诽谤信息的始作俑者，应不构成诽谤罪。

　　第二条，对《刑法》中构成诽谤罪的重要条件「情节严重」作了具体规定，有四项裁量标准，符合任何一项，都可以被认定为「情节严重」：

　　（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；
　　（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；
　　（三）两年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；
　　（四）其他情节严重的情形。
　　
　　其中争议最大的是第一款，「点击五千，转发五百」，构成「情节严重」。这个衡量标准是如何得出的，「两高」没有给予解释。对此，专家学者网民有不同看法，中国政法大学传播法研究中心研究员朱巍认为，司法解释为网络公共空间里何种诽谤算是「情节严重」，划了一条「红线」，让《刑法》具有可操作性。但也有人认为，这条红线定得太过随意，没有任何依据。由于这两个数字容易记忆，因此在互联网上有许多误读，最常见的误读是，「谣言被点击五千次或被转发五百次，即构成犯罪」。事实上，「两高」司法解释上的「诽谤信息被点击五千次或被转发五百次」的数量标准，是专门针对诽谤罪的，并不涉及《解释》中所提到的其他犯罪行为。也就是说，如果谣言并非涉及诽谤他人，例如吃盐可以防幅射之类的谣言，是否涉及犯罪，并无具体点击数量或被转发数量的规定。

　　第三条关于刑事诽谤中何谓「严重危害社会秩序和国家利益」，2009年公安部的通知将「严重危害社会秩序和国家利益」划分为三种情况，分别是：
　　
　　（一）因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；
　　（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；
　　（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。

　　2013年「两高」司法解释将「严重危害社会秩序和国家利益」细分为七种情况，分别是：

　　一、引发群体性事件的；
　　二、引发公共秩序混乱的；
　　三、引发民族、宗教冲突的；
　　四、诽谤多人，造成恶劣社会影响的；
　　五、损害国家形象，严重危害国家利益的；
　　六、造成恶劣国际影响的；
　　七、其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

　　将2013年「两高」司法解释与2009年公安部通知相比较，发现诽谤罪带有明显的「维稳」思维，增加的三项莫不如此，例如「诽谤引起民族宗教冲突的」和「诽谤多人造成恶劣社会影响的」，另外一项是最后的兜底条款，「其他严重危害社会秩序和国家利益的情形」，包括了更多没有提到的情况，为官方任意解读法律留下缺口。

　　第四条规定，一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。根据字面意思理解，这条规定针对那些利用多个信息网络平台多次发布诽谤内容的行为，例如，如果当事人分别在新浪微博、腾讯微博、搜狐微博、天涯论坛里发布诽谤信息，那么按实际被点击、浏览、转发次数累计计算，有关诽谤内容被点击被转发的次数越多，意味着诽谤后果越严重，将成为法院定刑的依据。

对「两高」司法解释诽谤罪的评议

　　关于诽谤罪，国际上有两种趋势。一种是「诽谤除罪化」，即在法律中废除诽谤罪，或者即使仍然保留诽谤罪，但不再使用。另一种是保留「诽谤罪」，以追究造成严重伤害或后果的诽谤责任。

　　根据2009年的一项调查，在179个被调查国家中，有15个国家废除诽谤罪，21个国家或地区全部或者部分实现了诽谤除罪化²。
诽谤除罪化通常有以下几个理由：（一）诽谤罪是言论自由的威胁，言论自由是民主社会的基石，除非必要，任何人都不应「因言获罪」；（二）诽谤行为可循民事途径化解纷争，不必诉诸刑罚；（三）诽谤罪容易被人利用，以达到其他目的。

　　民主国家如英国，法律中虽然保留诽谤罪，但近30年来没有一宗刑事诽谤案件。英国法律规定，刑事诽谤案件必须经过高等法院法官许可方可立案，法官必须确信：有明显充分的理由显示诽谤后果极其严重，可导致对社会安全与秩序的破坏，被告没有任何辩解理由，而且基于公众利益的需要有必要起诉刑事诽谤。欧洲人权法庭的判例（Lingerns v. Austria（1986））显示，刑事诽谤罪违反《欧洲人权公约》第10条关于表达自由的规定。也就是说，如果英国有刑事诽谤案件，一旦上诉到欧洲人权法庭，将会被推翻。因此，英国法律中虽然仍保留刑事诽谤罪，但实际上已经不起作用。

　　香港法律也有诽谤罪的规定，《诽谤条例》第5条规定，任何人恶意发布他明知属虚假的诽谤名誉的永久形式诽谤，可处监禁2年以及被判缴付法院判处的罚款。但近20年来，香港一宗刑事诽谤案件也没有。公众从不担心诽谤罪在法律条文里的存在会造成对言论自由的威胁。

　　中国的政治制度与法治环境，令人们有理由担心，诽谤罪会否成为「因言获罪」的另一个借口。「两高」司法解释对诽谤罪的细化，是自1979年《刑法》制定以来的首次解释，司法解释不仅为公众的言论自由定出较为具体的法律边界，也为公安、检察院和法院提供了立案、检控和判刑的标准。按照法治原则，法律既约束老百姓，又约束公权力。但是中国自古以来就有「刑不上大夫」的观念，法只管老百姓，时至今日，这种观念仍占主导地位。「两高」出台司法解释，主要目的是约束网民言论，舆论关注的也是同样的问题。其实，应该看到法治的另外一面，既然诽谤罪有了较为具体的法律边界，那么就应该要求权力机关不得随意逾越边界，依法行事，权力应被关进笼
子里。
　　另外，这次司法解释虽然就诽谤罪定出较为具体的法律边界，但仍存有模糊地带，特别是第七款的兜底条款，给公权力过大授权，几乎可以任意解读。

　　「两高」司法解释是法律，其条款适用于各级法院，包括县一级的法院。人们普遍担心的是，如果利用信息网络举报官员贪腐，是否会被控以诽谤罪？针对民众的担心， 最高人民法院新闻发言人孙军工指出，即使检举、揭发的部分内容失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人的，或者不属明知是捏造的损害他人名誉的事实而在信息网络上散布的，就不应以诽谤罪追究刑事责任。然而，基层的公安、检察院、法院工作人员，是否能够严格按照法律的本意去适用法律，而不是按照长官意志去歪曲法律，这是人们普遍担心的一个问题。

　　中国大陆在未来会否因为出台了诽谤罪的法律解释，就会令诽谤罪的案件增多，恐怕还有待长期观察，现在下各种结论尚为时过早。


¹ 1997年人大修改《刑法》，诽谤罪的条款变更为246条，文字略为精简，去除了包括用「大字报」、「小字报」几个字，处罚增加「管制」一项。
² 郑文明：《诽谤的法律规制—兼论媒体诽谤》，法律出版社2011年版。