论述中国内地引入「被遗忘权」的可能性

　　欧盟是立法保护个人资科的先行者，早于二十多年前制定的《1995年指令》已包含「 删除权 」 (the right to erasure) ，近年又成功确立「被遗忘权」 (the right to be forgotten)  和「不再显示个人资料权」(the right to delisting)。这三项权利虽类近但不尽相同，而新增的权利有助加强「资料当事人」的自主权，就算个人资料落入别人手中或曾容许别人处理且被公开，一旦当事人表明不同意别人继续处理该些资料，都有权要求移除或屏蔽。

　　这些权利在数码时代尤其重要，关乎每一个网络用户的权益，但另一方面，亦须顾及公众获取资讯的权利。因此，在Google Spain一案中，欧盟法院裁决，当收到行使「不再显示个人资料权」的请求时，搜索引擎营运商要按每宗请求的具体情况，平衡「资料当事人」和公众的不同权益，才决定是否不再在搜索结果显示有关的个人资料。然而，把决定权交到搜索引擎营运商手上，会带来另一个问题: 如何防范搜索引擎营运商变成内容审查者?

　　广义的「被遗忘权」和狭义的「不再显示个人资料权」除在欧盟引起热烈讨论外，也在世界其他地方受到关注，包括网民人数最多的中国内地。有学者探讨「被遗忘权」在中国本土化的可能性，亦有公民于2015年在北京的法院提出诉讼，指百度侵犯他的「被遗忘权」。据2015年底的数字显示，百度雄据内地搜索引擎市场，份额高达百分之八十六。这宗被称为内地首例「被遗忘权」官司于2015年年底审结，判决书最近在网上公布。北京法院在判决中指出，「被遗忘权」只是欧盟的产物，内地没有相关的法律法规，因此判原告败诉。本文旨在探究这宗官司败诉的理据，并分析内地其他判决、法规、社会和政治环境等因素，从而估量「被遗忘权」在内地的发展趋势。

内地首宗「被遗忘权」官司

　　原告任甲玉以侵害名誉权、姓名权、「被遗忘权」提诉，要求百度停止侵权以及赔偿等。北京海淀区法院于2015年7月一审判任甲玉败诉。任不服上诉，北市京第一中级人民法院于同年12月驳回上诉，维持原判。本文只讨论法院在本案就「被遗忘权」的判定。

　　任甲玉是一名人力资源师，自称在教育和管理领域享有极高声誉，曾短暂任职于无锡陶氏生物科技有限公司(以下简称陶氏教育)，但他透过百度搜索发现该公司被很多人称为骗子公司，甚至是邪教，于是与陶氏教育解约。任甲玉其后向别的机构求职但都不获取录，他认为皆因在百度输入他的名字，网页便会显示一些搜索关键词，包括「无锡陶氏教育任甲玉」及「陶氏教育任甲玉」。

　　任甲玉指，这些不良搜索结果令人们误以为他与陶氏教育仍有合作，影响他的就业、工作及日常生活，因此，这些资讯应「被遗忘」。他虽多番提出要求，但百度仍拒绝删除。任甲玉要求法院判令百度立即停止侵权行为，包括在百度输入「任甲玉」时，不得出现「陶氏任甲玉」、「陶氏教育任甲玉」、「无锡陶氏教育任甲玉」、「陶氏超能学习法」、「超能急速学习法」及「超能学习法」六个关键词。

百度的说法和北京法院的判决

　　作为被告的百度辩称，它只提供搜索引擎服务，包括「关键词搜索」和「关键词相关搜索」，都是客观体现网民的搜索状况和互联网资讯，是技术中立和正当合理，而「关键词相关搜索」是自动统计、显示和更新，百度未作人为调整和干预。百度又指，任甲玉主张的「被遗忘权」没有法律依据，而且关键词本身没表达什么，人们要打开连结(内地称链接)才能见到具体内容，因此不能因为看见关键词，就认为任甲玉还在陶氏教育工作。

　　一审法院认为，「被遗忘权」只来自国外法律和判例，不能成为中国同类权利的法律渊源。根据内地的《侵权责任法》，行为人因过错侵害他人的民事权益，应承担侵权责任。在本案中，原告主张百度侵犯了他的「一般人格权」，而「一般人格权」保护两大类的人格利益，包括经已明确归类的（如名誉权及肖像权）和未归类但应受法律保护的正当利益。然而，未归类的，要得到法院承认，必须符合三项条件: 一是不能涵盖到既有类型的权利之中，二是须具有利益的正当性，三是有保护的必要性。

　　一审法院又认为，任甲玉主张的「被遗忘权」，涉及网上个人资料，这方面仍未纳入内地法律对既有人格权保护的类别，因此符合第一项条件，但并不符合第二和第三项条件。法院分析说，任甲玉要求删除该些关键词的理由是陶氏教育口碑不好，这有两个含意: 1)陶氏教育没有良好商誉；2)试图在网上向今后的学生和客户隐瞒自己的工作经历。然而，企业商誉受到法律保护，不宜抽象地评价，更何况原告与陶氏教育有着潜在竞争关系。再者，原告要求删除的个人资料是他近期的工作经历，但相关公众(今后可能成为他的学生或客户)有知悉这些资料的必要。因此，原告主张受到「一般人格权」中的「被遗忘权」保护，不被法院接纳。

　　至于百度，一审法院认为，它提供的相关搜索结果，属于客观、中立、及时的技术平台服务，不存在侵害任甲玉权益的过错和违法行为。根据《侵权责任法》第三十六条第二款列明的「通知—删除」规定，百度作为网络服务提供者收到通知但未及时删除侵权内容，需负上法律责任。然而，这个规定的大前提是侵权行为确实存在，但原告主张百度侵害他的名誉权、姓名权及一般人格权中的「被遗忘权」都缺乏事实和法律根据。

　　一审法院判任甲玉败诉，二审法院亦驳回他的上诉，维持原判。二审法院指，内地学术界虽曾探讨「被遗忘权」本土化，但现行法律未对「被遗忘权」作规定，亦没有「被遗忘权」的权利类型。至于任甲玉依据「一般人格权」主张「被遗忘权」应属一种人格利益，但他未能证明该人格利益在本案的正当性和应予保护的必要性。

　　内地首宗「被遗忘权」官司以原告两审俱败收场，但这并不代表个人资料一旦被放到网上，当事人就没法要求百度屏蔽或删除。相反，几年前曾发生一宗「海运女事件」，原告虽未主张「被遗忘权」或「不再显示个人资料权」，但成功说服法院判令百度须删除个人资料。

海运女事件

　　原告殷虹于2009年初与男友分手一个月后，她多帧生活照片和裸露照片被放到网上，随即引来网民大量转载，殷虹同时遭到「人肉搜索」，详细个人资料曝光，包括她曾就读上海海运学院。殷虹报警指照片是她前男友发布。公安拘捕嫌疑人，但后来有否处罚，网上未找到具体资料。

　　另一方面，殷虹委托律师在报章刊登告示，指这宗不雅照片事件故意侮辱女性，要求各搜索门户、论坛、博客等网站尽快删除侵犯受害人合法权利的相关文字、照片、连结及不实报道，但告示只以YH称呼受害人，未有提及全名。其后，殷虹在百度搜索仍找到大量她的照片，于是到上海法院控告百度，要求停止侵害她的名誉权、人格权，删除百度网站上所有她的不雅照片、生活照片及个人资料，并书面道歉和赔偿。

　　殷虹的私隐（内地和台湾称隐私）被公开，但由于《侵权责任法》当时仍未生效，她只能依据《民法通则》提诉，但后者只明确保护名誉权，未提及隐私权。不过，根据有关的司法解释，未经他人同意擅自公布他人的隐私材料或宣扬他人隐私，致他人名誉受损，按照侵害他人名誉权处理。

上海法院判决百度须断开连结

　　殷虹的官司涉及百度搜索和百度百科的内容，本文只谈法院就搜索引擎部分的判决。官司一审时，《侵权责任法》仍未生效，但该法第三十六条第二款及三款的规定已广为接纳，而百度亦明显以第三十六条第二款的「通知—删除」规定作辩护。

　　百度认为，殷虹在报章的告示不构成有效的通知，而搜索引擎是互联网技术资讯查询和资讯定位工具，没法自行判断搜索结果是否侵权。再者，当时的技术不能识别和控制图片搜索的结果，而百度得知「海运女」事件后，已调动人手对搜索得到的不雅照片进行大量删除、屏蔽或断开连结等，但由于不断有网民上载，百度无法一一删除或屏蔽。

　　一审法院着眼点则是《侵权责任法》第三十六条第三款的规定，即是网络服务提供者是否知道侵权内容的存在。殷虹的告示虽不构成有效的通知，但海运女事件是新闻热点，本身也经营新闻业务的百度不可能不知道，况且很多新闻报道中都提及网民透过搜索引擎寻得殷虹的不雅照片。法院认为，公开这些属于私隐的照片足以令普通读者认定殷虹生活不检点，降低对她的社会评价，令到她的名誉受损。同时，这些照片在公法上可判断为色情图片。因此，百度应将「海运女」、「海运门」等关键词纳入过滤范围，但百度并未采取这项合理的必要措施。

　　因此，一审法院裁定百度作为网络服务提供者，应当知道网络用户利用它的服务传播侵犯殷虹名誉权的照片，但未采取合理的必要措施，导致侵权照片在更大的范围内传播，损害了殷虹的名誉权，要就这部分的过错承担责任。至于百度的抗辩，由于理由不足，未被法院接纳。法院判令百度立即停止对殷虹名誉权的侵害，并断开百度搜索服务中所有可辨认殷虹相貎的涉案侵权图片的连结。

　　然而，上述判决只适用于不雅照片（「不雅」一词源自香港，被本案原告借用，内地法律只禁止淫秽和色情内容），一审法院拒绝应殷虹要求下令百度删除她的生活照片。法院指出，殷虹未就生活照片向百度提出有效的投诉，而百度亦无从得知这些照片是否侵权。这些照片广泛流传虽令殷虹的生活受到一定干扰，但全国有很多人跟殷虹同名同姓，他们在网络上享有自由表达合法言论和宣传自己肖像的合法权利，若要求百度对这类照片进行过滤，既给百度带来过重负担，亦会影响公民的言论自由。百度不服一审判决并提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

内地法院的判决与「不再显示个人资料权」

　　海运女事件发生时，「被遗忘权」还未流行，但法院以殷虹的私隐被公开导致名誉受损为理由，下令百度断开搜索结果中不雅照片的连结，这与Google Spain 案中确立的「不再显示个人资料权」相若。不同的是：1)时至今日，在百度输入「海运女」，便自动显示「海运门」和「海运门艳照」等关键词。由于内地执行法院判决不力，再加上不涉政治的网络内容甚少规管，网民只需利用这些关键词，便可搜到殷虹一些裸露照片，甚至连结到云端取得所谓全套艳照；2)百度毋需像谷歌般设立恒常机制应对数以十万计的「不再显示个人资料权」请求。

　　因此，笔者的初步结论是: 1) 根据任甲玉案的判决，在预见的未来，原告在内地法院主张享有「被遗忘权」，胜诉的机会微乎其微；2)然而，海运女事件则显示，如果法院认为原告私隐权或名誉权受到侵犯，而判决又不会影响公众的知情权或言论自由，便有很大机会判令搜索引擎营运商须断开连结，这使得原告变相享有「不再显示个人资料权」。不过，这项权利最终能否有效地体现，还要看判决的实际执行情况。

新法律赋予「删除权」

　　在海峡两岸四地中，台湾、香港和澳门早以欧盟为蓝本，引入较完备的法规保障个人资料，独欠内地。事实上，内地已研究立法多时，但《个人信息保护法》草案于2008年中呈交国务院后便石沉大海，未有任何进展。

　　近年，内地只以零散的立法应对急切难题，最明显是于2009年在《刑法》新增二百五十三条之一的「出售或非法提供个人信息罪」，但只适用于国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员在履行职务或提供服务时获取的个人信息，并且要情节严重才处罚。这项罪名于2015年被大幅修订为任何人违反国家规定向他人出售或提供公民个人信息，情节严重的，都会被罚，而假若在履行职责或提供服务时作出这类违法行为，则从重处罚。

　　全国人大常委于2012年底颁布《关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《2012年决定》)，是内地最高立法机关首次较全面为个人资料提供法律保护，但范围仅限于网上的个人资料，且有待制定具体法规才能落实各项保障。《2012年决定》第八条，与本文的主题最有关连：「公民发现泄露个人身份、散布个人隐私等侵害其合法权益的网络信息，或者受到商业性电子信息侵扰的，有权要求网络服务提供者删除有关信息或者采取其他必要措施予以制止。」这是内地法律第一次列明公民就网上的个人资料享有删除权，但未有详细的操作指引。

　　随后，一份用于公共和商用服务资讯系统的个人资料保护指南，于2013年初实施，就个人资料的删除作了详细的规定，包括「资料当事人」（内地称「个人信息主体」）有正当理由要求删除个人资料时，「资料控制者」（内地称「个人信息管理者」）要及时删除，但如影响执法机构调查取证，则采取适当的存储和屏蔽措施。然而，这份指南没有法律效力，亦未知是否被广泛采用。

　　目前仍在审议中的《网络安全法》草案，第三十七条规定：「公民发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的，有权要求网络运营者删除其个人信息…」。草案亦规定违规的处理方法和罚则，以及承担民事和刑事责任的可能性，并列出「公民个人信息」和「网络运营者」等定义。换言之，当《网络安全法》通过并实施时，内地公民便明确享有「删除权」，如符合第三十七条提到的情况，可要求网络服务提供者，包括搜索引擎营运商，删除个人资料。

内地就「被遗忘权」立法的可能性？

　　内地网民快将享有「删除权」，但中国政府就「被遗忘权」立法的机会有多大？笔者认为，近期而言，机会极微。虽然内地民众较以往重视私隐，部分人如任甲玉和殷虹更诉至法院要求百度删除个人资料，但近年亦流行「人肉搜索」，不少人视之为网络监督，是普通公民揭发贪官污吏的最有效途径。虽有个别地方政府企图立法禁止人肉搜索，但成效不彰。因此，一般民众未必赞成立法保障「被遗忘权」，担心官员的贪污往绩会「被遗忘」。

　　同时，从官方的一贯作风看，「被遗忘权」立法更是十分渺茫。长久以来，内地实施户籍制度和个人档案制度，每个人从出生至死亡，个人资料都钜细无遗被纪录下来。一旦内地就保护个人资料全面立法，甚至赋予民众「被遗忘权」，作为内地最大的「资料控制者」，中国政府和中国共产党岂不是作茧自困？再者，当一些官员或党员被指有问题时，有关公报除提及贪污渎职的罪名外，往往亦将他们的私隐公开，包括「乱搞男女关系」及「通奸」。（自2015年底起，《中国共产党纪律处分条例》经修订后，改用「与他人发生不正当性关系」等字眼。）由此可见，「被遗忘权」难以得到官方和中共接纳。

　　再者，内地政府以更有效治理社会和经济为理由，计划于2020年建立一套严密的社会信用体系，涵盖政务诚信、商务诚信和社会诚信等各方面。当中，就社会诚信建设而言，将包括个人信用建设，利用国家掌握的人口数据，建立个人在经济社会活动中的信用纪录，实现全国范围内个人信用纪录全覆盖，并加强重点人群职业信用建设，包括公务员、律师、会计行业人员、医务人员、教师、新闻工作者及导游，不单要建立每个人的信用纪录，并推广使用职业信用报告等。至于互联网治理方面，将逐步落实网络实名制，建立企业、个人的网络信用档案，引入网络黑名单制度，针对网络欺诈、造谣传谣、侵害他人合法权益的企业和个人。一旦列入黑名单，便采取网上行为限制、行业禁入等措施，并予以通报和曝光。

　　总的来说，受到政治和社会环境等多项因素影响，内地的保护个人资料法规明显滞后，而立法保障「被遗忘权」，在预见的将来难以成事。近期而言，预计《网络安全法》实施后，公民在特定情况下可要求删除网上的个人资料，但成效如何，仍属未知之数。从上述两宗官司的判决看，公民很难说服法院，凭现有法律可享有「被遗忘权」，但个别公民按法院判决在网络上可享有「不再显示个人资料权」，只不过这项权利至今难以切实执行。

注: 本文是作者已发表论文的更新版本，原文见 Yan Meining, ‘Protecting the right to be forgotten: Is mainland China ready?' (2015) 3 European Data Protection Law Review 190.)