【香港家书】资深大律师 汤家骅
2016-04-17

张教授:

你好!上星期你来信谈及对香港前景感到极度忧虑,特别是政改失败后,部分年青人反叛情绪高涨,嚷着要「民族自主、成邦立国」,更成立以港独为政治中心思想的政党,触动了中央政府的神经。不少亲中人士及官员更严辞谴责,指这些言论主张不但违反《基本法》,同时亦触犯了香港法例中的《煽动罪》和《叛逆罪》,一时令港人议论纷纷,反叛情绪更加高涨。你在信中问及在「一国两制」下,「港独」言论是否真的违法、言论和结社自由是否亦已名存实亡?

就此,我必须严正指出,《基本法》是「一国两制」下最庄严的宪制性文件,不但不容轻视,更须得到所有人的严谨尊重。所有人当然包括香港人、特区政府和中央政府。这不是一份可随意选择尊重与否的文件。《基本法》第一条便开宗明义说明特区是中国「不可分离的部分」;第二十三条亦明确规定特区必须「立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为」;同时间,第二十七条则确保「香港居民享有言论、出版的自由,结社、集会、游行、示威的自由」。这两者之责任和权利是共存的;我们不能只求享有权利而漠视对国家的责任,国家亦不能只求尊重主权行使而漠视《基本法》保障的所有自由和权利。

 

话虽如此,宪法或宪制性文件并非刑法,否则违宪者便须负上刑事责任。过去法庭不时会就特区政府之法例或行为作出是否违宪的判决,但法庭从来不会认为 违宪行为属刑事行为。再者,现今法律下之「叛逆罪」或「煽动罪」亦不适用于「港独」思想或倡议「港独」之政党。首先,我们需了解特区法例唯一提及「叛逆 罪」的是《刑事罪行条例》,这条由殖民地时代一直保留至今之刑事条例,而特区政府从未对该条例作出全面检讨和修订。条例下所谈及之「叛逆罪」只涉及伤害英 女皇个人或向联合王国或英国属土发动战争,或协助交战中的英国公敌。明显地,「叛逆罪」在今天已不适用。至于条例下所谈及的「煽动罪」,只关乎引起对英女 皇或其领土产生憎恨或藐视,或激起对其离叛。表面上,这条文对「港独」言论亦不适用。

在这方面,必须一提的是,回归时,临时立法会曾透过《香港回归条例》修订《释义及通则条例》,把所有提及英女皇及英联邦政府之法律条文改为中央政府及有关 部门。但该修订亦同时明确规定新增条文之法律效力只局限于三点:一、土地拥有权;二、中央政府负责事务;三、中港关系。把修订范围局限于以上三点,并非无 意错漏,而是刻意的;原因是任何与国家安全有关之问题应依照《基本法》第二十三条所规定由特区自行立法处理。因此,现时并非无刑事条例适用于限制倡议「港 独」或成立「港独」政党之非暴力行为。

当然,在法律上,倡议「港独」者并非可为所欲为。例如,在《社团条例》下规定,社团事务主任在谘询保安局局长后能以维护国家安全为由拒绝注册任何政治性团 体。政团一经被拒绝注册及上诉失败后必须立刻停止运作,任何所有干事如不停止运作,均需负上刑责。此外,所有涉及暴力的行为皆受普通刑法规范。必须一提的 是,在《公安条例》下第五条规定,任何社团的成员或附从者,若被组织、或训练或装备,藉以展示武力宣扬任何政治目标,均为犯罪行为。由此可见,在香港单是 行使言论及结社自由来宣扬「港独」之政治理念,目前而言,并非刑事行为。

尽管如此,提出「港独」主张的年轻人亦必须清楚了解这些言论是危险的,对「一国两制」是破坏性的,亦极可能正危害着香港的繁荣稳定,逼使中央政府要求,在 特区未有普选前尽快就二十三条立法。「港独」倡导者必须了解香港独立是极不可能的事;就算假设可能成事,特区亦须经过一段长时间的极度不稳定。我们的经济 繁荣、社会秩序亦极可能须面对一段长时间的衰退。这代价我们负担得起吗?我们可以把这些代价强制于他人身上吗?年轻人现在可能认为「港独」是潮语、或属英 雄色彩的宣泄,但我们做每一件事必须清楚了解行为所带来的后果,我们亦须以负责任的心态去仔细考虑这些行为的可行性和代价为何。

张教授,很多人如你一样,对香港现今之政治局面感到极度失望和焦虑。只希望港人与中央政府有足够的政治智慧,在这困局中找到出路!

 

        祝   身体健康

 

                                                                                                                        家骅

2016年4月16日

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